Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, de 29 de marzo de 2019, con respecto a la ampliación de capital de Banco Popular de 2016

Con respecto a la ampliación de capital de Banco Popular de 2016, en su fundamento de derecho octavo la Sentencia expone textualmente:

“que se puede considerar acreditado, por los motivos, que se analizarán a continuación que CERQUIA sufrió un error excusable, pudiendo calificarlo como error provocado, al concurrir a la ampliación de capital del año 2016, ya no por el hecho de que no recibiera por parte de las entidades codemandadas la información legalmente exigida en relación con la operación a acometer y los riesgos de la misma, así se acredita con el documento nº 55 de la contestación a la demanda, sino porque dicha información no reflejaba la situación económica real de la entidad, lo que conllevó que se hiciera una representación equivocada sobre la solvencia de la entidad y consecuentemente, sobre la rentabilidad de la inversión. Además, el hecho de que por esta Juzgadora se haya calificado a CERQUIA como cliente profesional, no implica que por otros cauces o empleando una diligencia superior a la que se le puede exigir llegara a tener conocimiento de los hechos que finalizarían con la resolución de la JUR de 7 de junio de 2017. Es imposible, ya que se trata de una cuestión sobre la realidad contable de la entidad BANCO POPULAR, que la entidad CERQUIA por muy cliente profesional que fuera tuviera conocimiento que los datos aportados por dicha entidad no reflejaban la imagen fiel de la misma, máxime cuando los documentos informativos de la ampliación de capital, como por ejemplo el folleto informativo, habían sido previamente depositados ante la CNMV.

Resulta un hecho notorio, también se alude a este resultado final tanto en la demanda como en la contestación, que BANCO POPULAR ESPAÑOL, el 7 de junio de 2.017 fue vendido por el FROB al BANCO SANTANDER por el valor simbólico de 1 euro, como consecuencia de la resolución del banco, al considerarlo inviable, por parte del Mecanismo Único Europeo de Resolución de entidades bancarias implementado por las autoridades europeas y en el marco de un esquema de resolución adoptado por la Junta Única de Resolución y ejecutado por el FROB, de conformidad con los artículos 18, 20, 22 y 24 del Reglamento de la UE 806/2014, del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 15 de Mayo de 2.014 y de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

El dispositivo de resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL estableció la amortización de todas las acciones del banco que estaban admitidas a negociación en Bolsa, por lo que los anteriores accionistas, como la entidad CERQUIA, perdieron el valor del 100% de su inversión, al dejar de ser titulares de las acciones que habían adquirido como consecuencia de dicha inversión. Igualmente, el dispositivo de resolución realizó la conversión de las acciones que habían adquirido como consecuencia de dicha inversión. Igualmente, el dispositivo de resolución realizó la conversión de acciones de todos los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (bonos contingentemente convertibles en acciones) y su amortización inmediata, y la conversión de todos los instrumentos de capital nivel 2 (deuda híbrida y subordinada) en acciones de nueva emisión, que fue las que adquirió BANCO SANTANDER por el precio de 1 euro.

La existencia de información inadecuada, incompleta o insuficiente de la situación económica de la entidad BANCO POPULAR y por ende de lo desaconsejable de concurrir a la ampliación de capital del año 2016 se acredita ya no sólo por el hecho de que dicha entidad haya sido resuelta, hecho notorio y ya indicado anteriormente, sino por el informe pericial que se aporta como documento nº 43 de la demanda y que fue ratificado en el acto del juicio.

Es cierto que la entidad demandada aporta su propio informe pericial, con adenda que fue igualmente aceptada, pero se limita a realizar una evaluación crítica del presentado de contrario, es decir, se trata de un contrainforme, debiendo en este momento reproducir y asumir las conclusiones del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid en su Sentencia 199/2018 de 8 de octubre «Así se trata en realidad de un contrainforme, que se encamina a desvirtuar las afirmaciones y conclusiones del informe aportado por la actora, y sus posibles insuficiencias o inexactitudes, pero sin aportar los datos internos de la sociedad que permitirían poder concluir que la entidad observó los deberes de transparencia y tutela de los intereses de los inversores minoristas a lo largo del proceso de reestructuración que padeció desde el inicio de la crisis en 2008…».

Así en las páginas 186 y 187 del informe pericial, en el punto 17.3 referido a los datos publicados en el Informe de Auditoría de Estados Financieros Intermedios del 1 Semestre de 2017, se extraen datos muy interesantes. Por ejemplo, en cuestión de solvencia se pasa de una ratio del CET 1 y Tier 1 del 18,17% y 18,71% a -3,70% en un año, es decir, los primeros datos son a fecha 30 de junio de 2016 y el dato negativo a fecha de 30 de junio de 2017. Además, en ese mismo periodo de tiempo se pasa de unos fondos propios de 14.543.511 millones de euros a 332.326 millones de euros. A su vez, la morosidad aumentó un 47,85%. Finalmente de 35,4 millones de euros de pérdidas se pasa a 12.218 millones de pérdidas.

La pregunta lógica es ¿cómo es posible que en un año la situación económica y financiera de una entidad «consolidada» y referente en España como BANCO POPULAR haya empeorado de forma tan ostensible y sin solución? Y la respuesta tiene que ser igual de lógica y es que la información económica suministrada por la entidad no reflejaba la imagen fiel de la misma.

Por otro lado, según la página 189 del informe pericial que explica la evolución de resultados, la entidad BANCO POPULAR pasa a tener beneficios hasta el tercer trimestre de 2016 y luego suma la cifra de pérdidas de 15.829 millones de euros. Esto no es posible en el caso de la entidad financiera saneada y tampoco se debe a la fuga de depósitos que se produjo en el año 2017 cifrada por la propia entidad, página 47 de la contestación, en 5.7452 millones de euros. Se debe a que en la información suministrada por el banco no se reflejaba la realidad contable del mismo.

Además, debe tenerse también como dato importante, que consta en el informe pericial, así como en la demanda y en la contestación, que en fecha 3 de abril de 2017, poco después de realizarse la ampliación de capital, la entidad anuncia a través de Hecho Relevante a la CNMV que se había llevado a cabo una Auditoría Interna y que se estima necesario reexpresar la cuenta a cierre del ejercicio 2016 y esa re-expresión da lugar a un ajuste, de 3.485 millones de euros de perdida a 3.611 millones de euros.

Igualmente, en las páginas 193 y 194, apartado conclusiones, del informe pericial se indica:

«i) La entidad tras su resolución ha aflorado pérdidas de más de 12.000 M de Euros no explicables, únicamente, por un deterioro en el ejercicio de 2017.

(ii) La Re-expresión de cuentas de abril 2017 ya anticipaba que el balance estaba afecto a determinados activos improductivos cuyo riesgo no había sido declarado en las cuentas y estados financieros correspondientes al ejercicio 2016 y que además provenía de ejercicios anteriores como declaró el propio Auditor (PwC).

(iii) Los datos que la entidad publicaba en términos de solvencia ofrecían una imagen de entidad solvente. Sin embrago, tras su resolución los datos financieros ofrecidos por la AEB y los propios publicados por Banco Popular y Banco Santander ilustran una realidad totalmente distinta y opuesta. Según estos datos, Banco Popular era una entidad insolvente, con insuficiencia de recurso propios y con pérdidas mil millonarias.

(iv) Los niveles de morosidad aumentan exponencialmente en un breve periodo de tiempo de 2-3 meses del 14% al 20%. Estas cifras tampoco han sido explicadas dado que no se ha producido ningún cambio de relevancia en el mercado inmobiliario o más al contrario, existe un contexto financiero favorable que por tanto iría orientado a la reducción de estos ratios, no a su aumento. En consecuencia, entendemos que los ratios de morosidad publicados por el Banco en sus estados financieros previos no reflejaban el ratio real, sino otro muy inferior.

Por todo ello, concluimos que los ratios financieros esenciales plasmados en el Folleto de emisión y la Presentación comercial correspondientes a la Ampliación de capital de junio de 2016, entendemos, no debían reflejar la imagen fiel de la entidad a la luz de los datos financieros posteriormente conocidos. Ni Banco Popular, ni Banco Santander han explicado adecuadamente los fortísimos ajustes realizados».

Además el hecho de que la información suministrada por la propia entidad bancaria sobre su estado financiero no fuera veraz también es tenido en cuenta por la CNMV en su «Informe razonado relativo a la remisión por parte del Banco Popular Español S.A del informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 con datos inexactos o no veraces o con información engañosa que omite aspectos relevantes». Dicho documento consta aportado a las actuaciones mediante escrito de 10 de julio de 2018. En la página 18 del informe se indica: «Como se ha señalado anteriormente, en opinión del DIFC, existen determinados indicios de que alguno de los mencionados ajustes, registrados en la información financiera individual del Banco Popular del primer trimestre de 2017 y que han supuesto unas pérdidas después de impuestos de 12.218 millones de euros, debieran haber tenido que ser registrados al formular la información financiera de la Entidad y su Grupo del ejercicio 2016».

Igualmente, en las páginas 22 y 23 del informe se establece: «De acuerdo con lo señalado en este informe, las principales áreas donde se han encontrado indicios o hechos que pudieran poner de manifiesto que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 no reflejaba la imagen fiel de la situación financiero patrimonial y los resultados del Grupo de la Entidad son:

  • Préstamos y partidas a cobrar y, en especial, el registro de las provisiones o correcciones por deterioro de valor.
  • Activos no corrientes y grupos enajenables de elementos clasificados como activos mantenidos para la venta.
  • Activos por impuestos diferidos relacionados con la actividad de bases imponibles negativas.
  • Fondo de comercio y análisis de su recuperabilidad.

De acuerdo con lo señalado en este informe, las principales áreas donde se han encontrado indicios o hechos que pudieran indicar que la información financiera semestral del ejercicio 2017 no refleja la imagen fiel de la situación patrimonial y los resultados de la Entidad serían:

  • Préstamos y partidas a cobrar y, en especial, el registro de las provisiones o correcciones por deterioro de valor.
  • Activos no corrientes y grupos enajenables de elementos clasificados como activos mantenidos para la venta.
  • Activos por impuestos diferidos relacionados con la activación de bases imponibles negativas».

Finalmente, en la página 25, conclusiones, se indica: «…Como se ha justificado suficientemente en el apartado III de este informe, esta DGM considera que estos ajustes desde el punto de vista cuantitativo son materiales y, por tanto, llevan a concluir que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial.

De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables, De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. (…)

Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)». 

Además no es sólo que la información que se facilitó a los inversores que quisieran concurrir a la ampliación de capital no reflejara la imagen fiel de la situación financiero patrimonial de la entidad sino que además se ha apreciado la posible existencia de delito derivado de la ampliación de capital del año 2016. En este sentido, al que también se hace referencia, en el informe razonado, el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional tramita las Diligencias Previas nº 42/2017 a fin de investigar la posible comisión de delitos de falsedad societaria, administración desleal, contra el mercado, falsedad documental y apropiación indebida, en la ampliación de capital de 2016. Consta en las actuaciones diversa documentación remitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, o aportada por las partes, si bien, dado lo argumentado a lo largo del presente fundamento de derecho se hace innecesario un análisis de la misma, habida cuenta además que el procedimiento se encuentra en fase de instrucción es decir, no existe sentencia firme que permita considerar acreditados en la jurisdicción civil determinados hechos probados en la penal.

En base a todo ello se considera que el consentimiento de la entidad CERQUIA al concurrir a la ampliación de capital del año 2016 se vicio por dolo, o cuanto menos por error excusable, o error provocado por la propia entidad demandada, razón por la cual procede estimar la acción de anulabilidad que con carácter subsidiario se ejercita por la mercantil demandante. En consecuencia, se acuerda la nulidad de las órdenes de compra de 3.002.090 acciones de BANCO POPULAR que fueron suscritas por CERQUIA con ocasión de la ampliación de capital con derechos de suscripción preferente que la entidad realizó en mayo de 2016. Todo ello con restitución recíproca de las prestaciones recibidas por cada una de las partes intervinientes en dicha operación y junto con los intereses legales devengados. (…)

CENDOJ SJPI 4 Guadalajara 29 marzo 2019

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